Algunas explicaciones necesarias para quien tiene que relacionarse con ella

I.- ESTRUCTURA, COMPOSICIÓN Y FUNCIONES DE LA COMISIÓN.

Hace ya veinte años que una Ley, la 35/1988, la primera norma española sobre técnicas de reproducción humana asistida, que se adelantó con ella en la regulación de estas cuestiones a la mayoría de los países de nuestro entorno económico y social, estableció que se debía constituir esta Comisión.

La promulgación de esa Ley, debida a una iniciativa parlamentaria, y no del Gobierno de entonces, en la que confluyeron diputados de diferentes partidos que constituyeron una comisión específica con ese fin, no se acompañó, sin embargo, tal vez por esos mismos orígenes, de un compromiso decidido por parte de sucesivos gobiernos para su aplicación. Quizás el mejor ejemplo de ello es que el desarrollo reglamentario que hizo posible la constitución de la Comisión no tuvo lugar hasta nueve años más tarde, y para entonces con un Gobierno de un color político diferente al que había previsto su creación. Aunque, todo hay que decirlo, con un diseño que había comenzado ya a prepararse a la vez que, en el último año de gobierno del Partido Socialista en aquella fase, se desarrollaron otras normas de desarrollo de la Ley anterior; en concreto los Reales Decretos que establecieron condiciones para la autorización de centros y técnicas de reproducción asistida, así como la constitución de los registros en esta materia (de centros, de actividad, de donantes). De estos últimos hay que decir también que, siendo un instrumento imprescindible para ejercer las responsabilidades públicas en materia de reproducción asistida en términos de garantías de seguridad y calidad a los pacientes potenciales usuarios de estas técnicas, todavía no se han llegado a constituir de manera eficaz. Todo lo cual constituye un reflejo evidente de un vicio que afecta a las administraciones españolas, como es el de regular mediante normas las cuestiones más diversas sin preocuparse después de su aplicación. No fue ése el caso, sin embargo, de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida: el Real Decreto 415/1997, por el que se creó la Comisión, es del mes de marzo, y se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 22 de ese mismo mes. Pocos meses más tarde, en el de noviembre, se celebró la primera reunión de la Comisión. Para su inicio hubo que recabar la designación de representantes por parte de las  CAA, que designaron en el Consejo Interterritorial a cinco de ellos, cuatro de tres ministerios distintos, cuatro por diferentes sociedades científicas del ámbito de las especialidades y profesiones relacionadas con las materias propias de la Comisión y con la bioética, y diez de diferentes instituciones, entidades, asociaciones ciudadanas y de pacientes de estas técnicas y colegios profesionales, hasta completar un total de veintitrés vocales, que constituyeron el núcleo inicial de la Comisión.

Hay que comenzar por afirmar que la composición de la Comisión se atuvo, como no podía ser de otra manera, a lo previsto en la Ley, diez años anterior al Decreto y promulgada por un gobierno distinto al que la desarrolló en este aspecto, dado que esa ley no había sido modificada. De la misma manera, el Decreto constitutivo de la Comisión no cambió el carácter de ésta previsto en la Ley, de carácter esencialmente asesor “dirigido a orientar sobre la utilización de estas técnicas, a colaborar con la Administración en cuanto a la recopilación y actualización de conocimientos científicos y técnicos, o en la elaboración de criterios de funcionamiento de los Centros y Servicios donde se realizan las técnicas de Reproducción Asistida, a fin de facilitar su mejor utilización”.

Por otra parte, hay que considerar que  tal carácter asesor está íntimamente relacionado con la propia composición establecida: en el ámbito del Derecho propio de los países latinos, el ejercicio de funciones ejecutivas propias de los poderes públicos no está abierto en ningún caso a personas o entidades que no forman parte de una u otra manera de las administraciones públicas; incluso la figura de la “encomienda de gestión” o “delegación” de esas funciones en algunos casos está reservada a corporaciones o entidades incluidas en el ámbito de lo público, aunque estén sometidas al derecho privado (caso, por ejemplo, de los colegios profesionales, por mucho que en su funcionamiento real disten responder a lo que de ellos cabría exigir).

Esta situación, distinta a la  de los países anglosajones, diferencia netamente nuestra Comisión de la Autoridad Sanitaria en Fertilidad y Embriología del Reino Unido (HFEA según sus siglas inglesas), una entidad con estructura propia y autoridad ejecutiva que constituye el modelo o el objeto de deseo de muchos profesionales españoles que trabajan en este campo. A los que, en todo caso, hay que disuadir de que un modelo como ése pudiera ser aplicable en nuestro país sin modificar la composición de la Comisión y convertirlo por la vía de esa modificación en una parte más de una u otra Administración a la que dotar de autoridad ejecutiva, por más que esta pudiera  dotarse luego de un órgano asesor similar o no en su composición a la de la actual Comisión.

Es cierto que la posibilidad de una cierta delegación de funciones en la Comisión estaba prevista en la Ley 35/1988: su artículo 21, apartado 2, establecía que “la Comisión Nacional de Reproducción Asistida podrá tener funciones delegadas, a falta de la normativa oportuna, para autorizar proyectos científicos, diagnósticos, terapéuticos, de investigación o de experimentación”. Ignoro por qué razones tal previsión estaba incluida en aquella primera Ley, cuyo origen ya se ha descrito. Lo cierto es que, a mi juicio, tal delegación resultaba no congruente con nuestro ordenamiento jurídico y con la forma de constitución de las administraciones públicas españolas y que, desde otro punto de vista, la atribución de la facultad de autorización, de haberse hecho efectiva, y si quería ser coherente, debería haberse acompañado de la dotación de facultades y medios de control del desarrollo de lo autorizado a la propia Comisión.

Ni la propia delegación ni la dotación de medios complementarios para llevar acabo ese control tuvieron nunca lugar, y lo que el Decreto de creación de la Comisión previó, en su artículo 4, fue, además de otras funciones todas ellas de carácter asesor, la emisión por aquélla de informes en diferentes casos, entre ellos los de “proyectos de investigación y experimentación con gametos,preembriones y fetos humanos”. Disposición que se ha mantenido en la última Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, la 14/2006, a la que se le ha añadido la emisión de informes, que se especifica son “preceptivos”, es decir, obligados, en diferentes casos, incluidos algunos de diagnóstico genético preimplantacional, que se pormenorizan en el apartado ocho del artículo único del Real Decreto 906/2007, de 6 de Julio, por el que se modifican la composición y funciones de la propia Comisión.

La emisión de tales informes, por su parte, va dirigida a las diferentes administraciones autonómicas, cada una de las cuales es la competente en su territorio para proceder a la autorización o denegación de la realización de cualquier procedimiento de reproducción asistida o de investigación que requiera de una autorización expresa. Son esas mismas administraciones, por otra parte, las que deben recibir las solicitudes de autorización en esos casos, y son ellas mismas las que deben solicitar el informe de la Comisión, sin el que, sin infringir la ley, no pueden dictar su resolución positiva o denegatoria en los casos en que tal informe esté establecido como preceptivo u obligatorio. La solicitud de los informes a través de las CCAA es en todo caso obligada, pues la capacidad de dictar la resolución final correspondiente no se le resta a las CCAA, pese a que pueda estar condicionada en determinados casos por los informes negativos de la Comisión, y cada administración autonómica es soberana para decidir de antemano si con arreglo a sus propios criterios procede tramitar cada solicitud (que exigiría en ese caso pedir el informe) o si, por el contrario, y con arreglo a esos mismos criterios propios, debe rechazarse de antemano alguna de las solicitudes. Este criterio no debe interferirse por el que, en sentido general, pueda mantener en cada caso la Comisión en su informe.

Por otra parte, en la emisión de esos informes la Comisión “Nacional”, que tiene atribuida esa responsabilidad por la Ley, no puede ser sustituida por ninguna otra de carácter autonómico. La imposibilidad no radica en este caso en que esa delegación, que debería en todo caso llevarse a cabo mediante una norma que atribuyese a las Comisiones autonómicas la función que está ahora atribuida a la Comisión Nacional, o prever siquiera en una norma del mismo rango tal posibilidad de delegación, sea por sí misma imposible. Pero la misma no se ha llevado a cabo en ningún caso ni situación hasta ahora. Y, lo mismo que puede pensarse que no se delegaron funciones ejecutivas en la Comisión en razón de la descentralización de la capacidad de decisión a las CCAA que se produjo, hay también razones para pensar que una delegación descentralizadora de las responsabilidades de la Comisión en las de algunas CCAA no se llevará a cabo en el futuro: en materia de reproducción asistida, como en otros muchos, el “mercado” español es un mercado único, en el que pacientes, procedimientos y hasta muestras biológicas se mueven sin distinción ni fronteras entre territorios autonómicos, a la vez que están todos ellos sometidos a la misma regulación. Un buen ejemplo de ello lo constituyen los 25 primeros casos de selección embrionaria con DGP+HLA que se sometieron desde un único centro de una sola Comunidad Autónoma a informe de la Comisión. Esos 25 casos procedían, en términos de residencia de los progenitores, de 10 CCAA diferentes, de cuyo proceso de selección embrionaria y en su caso tratamiento posterior a la misma, este último a desarrollar en muchos de ellos en la propia CA de origen, las autoridades sanitarias de aquéllas carecían de cualquier información.

En esa situación, no parece adecuado que pudiera darse siquiera la oportunidad de decisiones o criterios contradictorios en materias principales como las que las normas reservan al informe preceptivo de la Comisión. La consideración de los criterios de cada uno en la formación  de un criterio común en situaciones concretas en esta materia parece, por el contrario, garantizado por la presencia en la Comisión de un amplio número de vocales designados por el conjunto de las CCAA. De esta manera la Comisión actúa como asesora única de cada una de las Administraciones autonómicas en las materias que le están reservadas. Frente a esos criterios asesores ejercidos de manera obligada en cada caso de los previstos, los criterios de las Comisiones que puedan existir a nivel autonómico no pasan de ser opiniones legítimas, que, por el contrario, carecen del valor preceptivo (y vinculante en sentido negativo) de los informes que en esas materias precisas sólo le está atribuido a la Comisión Nacional.

II.- EL FUNCIONAMIENTO DE LA COMISIÓN EN ALGUNOS CASOS Y SITUACIONES CONCRETAS.

Los principios generales enunciados en el apartado anterior resultan globalmente de aplicación a diferentes situaciones, a algunas de las cuales se ha hecho referencia en ese mismo apartado.

Es el caso, por ejemplo, de las solicitudes de selección embrionaria con fines terapéuticos para terceros con DGP+HLA a las que he hecho mención.

En esas situaciones, como en el resto de los casos concretos en los que hay una regulación expresa del papel de la Comisión, tal regulación contiene también una referencia explícita a las condiciones en las que se deben llevar a cabo los informes por parte de la Comisión y, como consecuencia, de esas condiciones se deduce el valor general o particular de dichos informes.

Así, por ejemplo, el apartado 2 del artículo 12 de la Ley 14/2006 establece que los informes de la Comisión en los casos de DGP que no caben en los supuestos previstos en el apartado 1 del mismo artículo, así como en los de selección embrionaria con fines terapéuticos para terceros, deben hacerse “caso a caso”, y teniendo en cuenta “las características clínicas, terapéuticas y sociales” de cada uno de ellos. No cabe, en consecuencia, la consideración de que en esos casos un informe favorable para un caso concreto sirva para dar por informado con el mismo carácter otro caso distinto, aunque se trate de la misma enfermedad.

Otra cosa distinta es la autorización general para la práctica de determinada técnica que se pueda hacer por parte de una Comunidad Autónoma. En esos casos, lo que la Ley prevé es solamente la comunicación de su realización a la Comunidad Autónoma correspondiente. Para ello el instrumento adecuado será en un futuro próximo el registro de actividad previsto en la Ley, o la comunicación periódica de lo llevado a cabo en el caso de ciertas técnicas, como el DGP, igualmente prevista en el apartado 5 del artículo 20 de la misma norma legal. Cabe decir que esta última información, y en lo correspondiente a 2007, se requirió de las CCAA en los primeros meses de este año. Una vez elaborada se va a presentar a una próxima reunión de la Comisión, que, a su vez, al hacerla pública, la acompañará de su propia valoración.

Sin embargo, tales autorizaciones sólo permiten la aplicación de la misma a aquellos casos en los que no es necesaria la autorización, previo informe, caso a caso. En lo que se refiere al DGP, esta posibilidad sólo incluiría aquellos casos de enfermedades que caben sin lugar a dudas en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley 14/2006. Los restantes, sean por estar incluidos en el apartado  del artículo 12 o presentar dudas respecto a su posible inclusión en lo dispuesto en uno u otro de los apartados del dicho artículo, deben ser objeto de solicitud a la CA correspondiente e informe previo por parte de la Comisión. Y sólo en el caso de que la Comisión informase que determinada enfermedad se encuentra entre los supuestos del apartado 1 del artículo 12, y como tal no precisa la autorización e informe caso a caso el mismo criterio sería susceptible de generalización sin consulta o informe posterior.

A diferencia del papel de la Comisión claramente establecido en esos casos, en el ejercicio de otras funciones por parte de la Comisión su actuación no está definida de manera tan precisa. Es el caso de la respuesta a las consultas o peticiones de informe dirigidas a la Comisión para la interpretación de algunos preceptos de la ley cuyo sentido resulte dudoso para quien quiere formular la consulta. Lo único que está claramente regulado al respecto es que cuando tales consultas o peticiones de informe se formulen desde “los centros o servicios sanitarios en los que se apliquen las técnicas de reproducción asistida” “sobre cuestiones relacionadas con dicha aplicación…deberán solicitarse a través de la autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por el centro o servicio correspondiente”. Con ello se trata sin duda una vez más de evitar el planteamiento de situaciones de posible contradicción entre la actividad asesora de la Comisión y el criterio de quien tiene finalmente en cada caso y para cada centro la capacidad final de autorización o denegación.

En las respuestas a estas solicitudes de consulta o informe genérico, y no de casos concretos, la Comisión ha pretendido combinar siempre hasta ahora el cumplimiento del papel asesor que la ley le atribuye con las cautelas que deben establecerse para evitar que los criterios de la Comisión se consideren la única interpretación de la Ley posible. A la vez, y cuando se trate de cuestiones que pueden interesar a la mayoría de las administraciones o centros de reproducción, la Comisión ha difundido ya en algún caso a la totalidad de las administraciones autonómicas, para su traslado si lo consideran oportuno a los centros dependientes de cada una de ellas, la respuesta dada a alguna de esas consultas: es el caso, por ejemplo, de la práctica de la congelación e ovocitos y la posibilidad de utilizar para ello la técnica de la vitrificación. Lo mismo es previsible que ocurra en fecha próxima con la contestación dada recientemente a una consulta formulada desde la Generalitat de Cataluña sobre la interpretación de los términos “grave”, “aparición precoz” y  “susceptible de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales” con los que la Ley limita la práctica del DGP en las condiciones previstas en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley, a los que ya he hecho mención. La Comisión está estudiando también la posibilidad de que las respuestas a consultas de interés general puedan igualmente difundirse mediante su publicación en la página web del Ministerio en el apartado sobre estas materias, que en el futuro debe recoger también y hacer públicos los datos actualizados de los registros de centros y actividad, de próxima constitución.

Con todo ello la Comisión, formada en buena parte por personas que representan a asociaciones, entidades o grupos con actividad en este campo, pretende dar cada día mejor cumplimiento a las funciones asesoras que la Ley le ha atribuido. Su desarrollo, como quedó reflejado de manera expresa en su primer informe y puede deducirse de su propia historia, no ha sido siempre sencillo, pero para lograrlo la demanda de respuestas desde el propio sector ha sido siempre el principal motor.